A Adoção [1]
José Nilton Lima Fernandes
1.1 Conceito
Adoção vem do latim adoptio e significa dar o próprio nome a alguém .
As características e os efeitos fazem com que a adoção receba diversas denominações sem , contudo , alterar sua substância . Segundo o Prof. Antônio Chaves é tarefa impossível transcrever ou mesmo classificar todas as definições de adoção , uma vez que não há concordância entre os doutrinadores quanto aos critérios utilizados para tal fim[2].
Uma definição genérica de adoção é que esta é o ato jurídico que cria o parentesco civil , gera laços de paternidade e filiação , independentemente de fato natural de procriação .
O que pode ser percebido nas definições tanto dos tratadistas estrangeiros quanto dos nacionais é que a adoção atribui ao filho adotivo, posição idêntica à do filho ligado por vínculo consanguíneo.
Vejam-se, para efeito de exemplificação, as definições de alguns doutrinadores pátrios[3]:
Segundo Clóvis Beviláqua adoção é o “ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho”. Para o Prof. Orlando Gomes trata-se de “ato jurídico pelo qual se estabelecem, independentemente do fato natural da procriação, vínculos de filiação”. No dizer do Prof. Antônio Chaves a adoção é “ato sinalagmático[4] e solene, pelo qual, obedecidos os requisitos da Lei, alguém estabelece, geralmente com um estranho, um vínculo fictício de paternidade e filiação legítimas, de efeitos limitados e sem total desligamento do adotando da sua família de sangue”. Maria Helena Diniz define a adoção como “uma instituição de caráter humanitário, que tem por um lado, por escopo, dar filhos àqueles a quem a natureza negou e por outro lado uma finalidade assistencial, constituindo um meio de melhorar a condição moral e material do adotado”. Simples, porém precisa é a definição do Prof. Caio Mário da Silva Pereira: “adoção é o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre eles qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim”.
A Constituição Federal de 05/10/1988 no § 6° do art. 227 confirma o parentesco civil e realiza a aproximação conceitual entre o filho natural e o filho adotado: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
O ordenamento jurídico brasileiro apresenta duas formas de adoção, excetuando-se a forma relativa ao nascituro: a prevista no Código Civil, arts. 1618 a 1629, referente aos maiores de 18 anos e interditos; e a adoção para menores de 18 anos regida pela Lei 8.069, de 13/07/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA), arts. 39 a 52. Os maiores de 18 anos poderão ser adotados na forma da Lei 8.069, desde que, já estejam sob a guarda ou tutela dos adotantes, antes de completada a idade limite.
Podemos agora tornar estrito o sentido da adoção, i.e., definir a adoção internacional ou, como prefere o ilustre Prof. Tarcísio José Martins Costa[5], adoção transnacional. Leila Cavallieri de Araújo define adoção internacional “como a figura jurídica que envolve, como partes, adotante com domicílio em um país e adotando com residência habitual em outro”[6].
É necessário pontuar a distinção entre adoção interna e adoção internacional. No primeiro caso existe a vinculação a um único ordenamento jurídico nacional, no segundo há a vinculação a dois ou mais direitos nacionais. A Profª Leila Cavallieri Araújo[7] acentua ainda, para entrevermos – para além da dimensão jurídica – a dimensão teleológica, que se levarmos em conta que, acima de qualquer provimento judicial, está o objetivo de se buscar o bem-estar da criança, a adoção por estrangeiros, neste particular, não difere das adoções nacionais.
As adoções internas também interessam ao Direito Internacional Privado, na medida em que se pretenda o seu reconhecimento para além das fronteiras das nações, porém as verdadeiras adoções internacionais são aquelas que envolvem pessoas subordinadas a soberanias diferentes.
A adoção como fato tem caráter bilateral, pois se trata de ato de vontade e requer o consentimento das duas partes, devendo o adotado comparecer pessoalmente, se maior ou juridicamente capaz; quando não, deve ser representado pelo pai, o tutor ou o curador [8].
1.2 Natureza Jurídica
A partir daqui pomo-nos diante da questão da natureza jurídica da adoção e como sói acontecer não há concordância entre os tratadistas. Alguns vêem na adoção um contrato, todavia, pondera o Prof. Caio Mário, isto não é possível quando a comparamos à figura contratual típica do ramo obrigacional do direito. Para outros é ato solene. Há um grupo de doutrinadores que vê aí um instituto de ordem pública que produz efeitos em cada caso particular, na dependência de um ato jurídico individual. Para Orlando Gomes[9], trata-se de um contrato de direito de família, mesmo nos sistemas que exigem homologação judicial. Naturalmente que estas posturas só podem ser compreendidas com clareza a partir de um exame histórico da questão, bem como do direito comparado.
1.3 Histórico da Adoção
Sempre que abordamos qualquer tema dentro do universo jurídico precisamos recorrer, ainda que de forma referencial, ao Direito Romano. No que respeita à adoção não é diferente, e, para tanto, é necessário conhecer o significado do termo “família” à época.
Existiam quatro grupos de pessoas vinculadas pelo parentesco ou pelo casamento[10]: a) gens, composta de gentiles – membros descendentes de um antepassado comum, do qual recebiam o nome gentílico; b) família comuni iure – os membros eram ligados pelo parentesco civil, chamado agnatício; c) conjunto de cognados – os membros eram ligados pelo parentesco consanguíneo; d) família proprio iure – compreendia todos aqueles que se encontravam sob a potestas[11] de um pater familias[12].
Segundo o Prof. José Carlos Moreira Alves, alguns romanistas modernos incluem a família natural entre os grupos acima mencionados, significando o agrupamento constituído dos cônjuges e filhos, não sendo necessário que o marido e pai fosse pater familias da mulher e dos descendentes imediatos. Outros há, no entanto, que vêem a família natural como sendo a família cognatícia, que abrange todos os parentes consanguíneos[13].
O Direito Romano ocupa-se tanto da família natural quanto da família proprio iure, fundada na potestas do pater, ao passo que o direito moderno ocupa-se da família em sentido estrito, i.e., a família natural dos romanistas.
No período Pré-clássico havia duas categorias de pessoas: o chefe absoluto, pessoa sui iuris[14], ou seja, independente, sem ascendente vivo ao qual estaria sujeito; e as pessoas subordinadas ao chefe, os filii familias, pessoas alieni iuris[15], a esposa do pater familias, os seus descendentes e mulheres.
Os filhos adotivos estavam na categoria dos filii familias.
O ingresso na família proprio iure ocorria por sujeição à patria potestas, por meio da procriação em justas núpcias, por adoção ou por legitimação.
De forma geral, entre os antigos existia a necessidade de manter-se uma continuidade em relação à família. Em função disto, nos informa a Profª Georgette Nacarato Nazo, que desde a mais remota Antiguidade era conhecida a figura da adoção. Encontrava-se regulamentada no Código de Hamurábi, cerca de 2.283 a .C.; os egípcios e os gregos serviram-se de tal instituto e os romanos foram os responsáveis pela sua efetiva sistematização e introdução na cultura ocidental[16].
A adoção em Roma define-se em dois sentidos: é a colocação de alguém sob a patria potestas, podendo recair sobre o alieni iuris (adoção propriamente dita) ou sobre o sui iuris (ad-rogação); ato pelo qual o alieni iuris, homem ou mulher, sai da família de origem para colocar-se sob outra patria potestas, a da família do adotante.
O parentesco civil era denominado agnatio, enquanto o parentesco consanguíneo chamava-se cognatio. Todos os que estavam sob a patria potestas eram agnatos, inclusive o adotado.
Entre os romanos a adoção objetivava dar herdeiro a quem não os tinha; para continuação da família; para suceder ao príncipe (q.v., o caso de Justiniano, que foi adotado por Justino); para tornar cidadãos os plebeus, os patrícios e os latinos.
Havia entre os romanos três tipos de adoção[17]:
a) A adoptio per testamentum – ato último de vontade que produzia efeitos após a morte do testador, mas tinha como condição para a sua eficácia a confirmação da cúria (assembléia formada por patrícios, homens livres em idade de serviço militar).
b) A ad-rogatio – realizava-se entre o adotado capaz, sui iuris, e o adotante; completava-se com a aprovação na abertura dos comícios (assembleias do povo).
c) A datio in adoptionem – o adotante recebia o incapaz, alieni iuris, em adoção, por vontade própria; completava-se após a terceira emancipação concedida pelo pai e recebida pelo adotante.
É, portanto o parentesco agnatício, o parentesco civil, que gera a adoção.
Durante o período feudal a adoção teve escassa aplicação, por contrariar os interesses dos senhores feudais, que não admitiam mesclar, na sua família, aldeões e plebeus. A Igreja também não apoiava a adoção, de um lado porque a constituição de um herdeiro prejudicava a donatio post obitum (doação dos bens daqueles que não tinham herdeiros feita à Igreja), de outro lado porque via na adoção uma possibilidade de fraude às normas que proibiam o reconhecimento de filhos adulterinos e incestuosos. Contudo deve-se observar que a adoção ocorria na forma adoptio minus plena, em que não ocorria o rompimento dos vínculos de parentesco do adotivo com sua família natural e permanecia sob a patria potestas do pai natural. Ela não se realizava diante do juiz, entretanto aperfeiçoava-se com a redação por escrito (adoptio per chartulam), tanto na forma epistolar como na objetiva (adoptio epistolis), além da forma testamentária (adoptio per testamentum).
Foi somente depois da Revolução Francesa que a adoção, como ato jurídico que estabelece o parentesco civil entre duas pessoas, ressurgiu e passou a ser admitida em quase todas as legislações. O Comitê de Legislação recebeu determinação da Assembléia Legislativa francesa para incluir a adoção no seu plano de leis civis.
A adoção, pelo Código de 1804, foi admitida apenas em relação aos maiores. Foi regulamentada a adoção remuneratória e a tutela oficiosa, onde deveria haver, pelo menos, um período de seis anos de convivência entre adotante e adotado, em que este fosse educado por aquele.
O Código de Napoleão, embora consagrando a instituição romana da adoção, submeteu-a a difíceis e complicadas condições, tornando-a de pouca utilidade: restringia sua aplicação aos maiores, exigia a idade de 50 anos para o adotante, período de seis anos em que o adotado deveria ter sido mantido pelo adotante. Existia adoção remuneratória, que ocorria quando o adotante era salvo de incêndio ou de naufrágio pelo adotado, e a tutela oficiosa.
No Direito Germânico, a evolução do instituto da adoção pode ser notada em três períodos distintos[18].
O primeiro deles, que corresponde ao direito primitivo, em que o povo germano, essencialmente guerreiro, buscava na adoção perpetuar o chefe de família, para que se pudessem levar adiante suas campanhas bélicas.
De significado totalmente diferente, na adoção do direito germânico primitivo não se constituíam vínculos de parentesco entre o adotante e o adotado, que somente sucedia por ato de última vontade ou doação entre vivos.
O segundo período, sob a influência do Direito Romano, dividiu-se em duas fases distintas: o período anterior à influência da Escola de Bolonha e, a partir dessa influência, até o Código da Prússia de 1794.
Graças à forte inspiração romanista, os ensinamentos da Escola de Bolonha impuseram toda a obra jurídica de Justiniano. Por uma Resolução editada em 1475, entrou em vigor em toda a Prússia e em todo o império germânico a adoção tal como foi legislada por Justiniano. Em 1780, fruto da necessidade de um corpo legal único, que harmonizasse a convivência do Direito Romano com o Direito local, o Direito Canônico e o Direito Medieval, Frederico da Prússia, conferiu a redação de um Código a uma comissão de jurisconsultos, surgindo, finalmente, em 1794, o Código da Prússia, obra completa, que encerra não só o Direito Civil, como o Penal, o Comunal e numerosas disposições do Direito Medieval e Canônico[19].
O importante diploma legal, em sua Parte II , Título II, Seção X, regulamentou de forma orgânica a adoção, que passou a ser formalizada mediante contrato escrito, a exigir confirmação perante o Tribunal Superior do lugar do domicílio do adotante. Dentre outros, eram requisitos para adotar: a) – que o adotante tivesse no mínimo 50 anos de idade; b) – que o adotado fosse menor que o adotante; c) – que o adotado maior de 14 anos e seus genitores dessem o seu consentimento. O adotado não fazia jus aos bens dos pais adotivos, conservando, porém, seus direitos com relação aos pais biológicos. A adoção era concedida à mulher, que, se casada, necessitava da autorização marital.
Finalmente, o terceiro período, que vai do Código de 1794 ao atual Código Civil da Alemanha.
É importante registrar que o Código Prussiano teve importância fundamental como antecedente histórico para a legislação posterior, bastando lembrar que o Código napoleônico tomou-lhe quase integralmente, o sistema de disposições que regulamentavam a adoção.
1.4 A Adoção no Brasil
O Código Civil de 1916, Lei nº. 3.071, regulamentou o instituto da adoção em poucos artigos, no Título V – Das Relações de Parentesco, Capítulo V, arts. 368 a 378.
Sem distinção de sexo, somente os maiores de 50 anos podiam adotar. A diferença de idade exigida, entre adotante e adotado, era de 18 anos. A adoção por duas pessoas só era possível se fossem casados. Exigia-se o consentimento da pessoa que tivesse a guarda do adotando. Eram causas de dissolução da adoção, a convenção entre as partes e a ingratidão cometida pelo adotado contra o adotante. A forma exigida era de escritura pública, não sujeita a condição ou a termo. O parentesco existiria somente entre adotante e adotado, salvo quanto aos impedimentos. Os filhos nascidos após a adoção não impediam a produção dos efeitos do ato, ressalvada a hipótese de a concepção preceder ao momento da adoção. A superveniência da prole tinha como efeito reduzir a herança cabível ao adotado à metade do que tocasse a cada um dos filhos.
A lei criou muitos obstáculos para atender à realidade brasileira quanto aos menores necessitados de adoção.
Surgiu, então, a Lei nº. 3.133, de 08 de maio de 1957, que modificou os artigos 368, 369, 372, 374 e 377 do Código Civil.
Passou-se a exigir como requisitos a idade mínima de 30 anos para o adotante, o decurso de cinco anos após o casamento para que os casados pudessem adotar, a diferença de 16 anos entre adotante e adotado, o consentimento do adotado ou de seu representante legal, se fosse incapaz ou nascituro. A dissolução por convenção foi mantida e permitida nos casos em que fosse admitida a deserdação. Excluída a sucessão hereditária quando existissem filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos.
A modificação do art. 372 pela Lei nº. 3.133, no entanto, merece maior enfoque, pois incluiu em seu texto a figura do nascituro. A redação primitiva do art. 372 do Código Civil trazia o seguinte teor: “Não se pode adotar sem o consentimento da pessoa, debaixo de cuja guarda estiver o adotado menor ou interdito”. Após a alteração introduzida pela Lei nº. 3.133, o artigo mencionado passou a ter o seguinte texto: “Não se pode adotar sem o consentimento do adotado ou de seu representante legal, se for incapaz ou nascituro”.
Passou, assim, a exigir o consentimento do representante legal, na adoção do incapaz ou nascituro, tornando evidente a intenção da lei em prever expressamente a adoção do nascituro.
A partir de 1957, portanto, um número maior de pessoas foi habilitado a adotar, no entanto a lei, visando à preservação do direito dos filhos preexistentes, excluiu da sucessão hereditária o filho adotivo.
A discriminação criada em relação à sucessão e o procedimento da adoção, no entanto, permaneceram estáveis por quase 10 anos, quando se inseriu no ordenamento jurídico o instituto da legitimação adotiva, pela Lei nº. 4.655, de 02 de junho de 1965, que trouxe inúmeros benefícios para o menor cujos pais fossem desconhecidos, desaparecidos, falecidos ou, sendo filho natural, fosse reconhecido pela mãe.
Nos termos da Lei nº. 4.655, podiam legitimar por adoção: a) – os casais com mais de cinco anos de matrimônio, em que um, pelo menos, tivesse mais de 30 anos de idade, e que não tivessem filhos legítimos, legitimados ou naturais reconhecidos; b) – o viúvo ou a viúva com mais de 35 anos de idade que provasse a integração do menor ao lar onde vivia há mais de cinco anos; c) – os desquitados, desde que a guarda do menor houvesse começado na constância do casamento.
Quanto aos que podiam ser legitimados por adoção, a lei previa: a) – o infante exposto, aquele cuja paternidade não pôde ser identificada de fato; b) – o menor abandonado que, para efeito da legitimação adotiva, é filho de pais desaparecidos ou desconhecidos, esteja ou não sob a proteção do Estado; c) – o órfão; d) – o filho natural reconhecido pela mãe.
A lei estabeleceu, ainda, como pressupostos para a legitimação adotiva o período probatório de três anos e o limite de idade em sete anos para o menor, porém seria permitida a legitimação se, à época em que completou essa idade, já se achava sob a guarda das pessoas que pretendiam legitimá-lo por adoção.
O Código de Menores (Lei nº. 6.697, de 10 de outubro de 1979) disciplinou o instituto da adoção em seus artigos 27 a 37, com o procedimento nos artigos 107 a 109. A adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do país foi prevista no art. 20, seção I, que tratava da colocação em lar substituto.
O Código previa duas formas de adoção: adoção simples e adoção plena.
Embora prevendo a forma simples de adoção para o menor em situação irregular, em seu artigo 27 a Lei remetia ao Código Civil, para observância do procedimento: “A adoção simples de menor em situação irregular reger-se-á pela lei civil, observado o disposto neste Código”.
Atualmente, ocorre situação inversa, a adoção do nascituro está prevista no Código Civil e o procedimento a ser observado é o previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, que revogou o Código de Menores.
A adoção simples do Código Civil não exigia autorização judicial nem situação irregular do menor. Já no Código de Menores, eram requisitos os mencionados, além dos previstos no artigo 18 do mesmo diploma legal, que se referiam ao requerimento e a documentos que deveriam instruir o pedido.
O § 1º, do artigo 28 exigia o estágio de convivência fixado a critério da autoridade judiciária, observadas a idade do adotando e outras peculiaridades do caso. E o § 2º do mesmo artigo excepcionava, no sentido de dispensar o estágio, na hipótese de o adotando não contar com mais de um ano de idade.
Os artigos 29 a 37 e 107 a 109 tratavam da adoção plena, segunda forma prevista pelo Código de Menores.
O instituto veio substituir a legitimação adotiva, revogando a Lei nº. 4.655, de 02 de junho de 1965.
Ao adotado plenamente era atribuída a situação de filho, rompendo-se os vínculos com a família de origem, salvo os impedimentos matrimoniais.
A idade limite para a adoção era de sete anos, salvo se, à época em que completou essa idade, já estivesse sob a guarda dos adotantes.
O menor de sete anos deveria encontrar-se em situação irregular[20] não eventual.
O Código de Menores determinou o prazo de um ano para o estágio de convivência, cinco anos de casamento e que um dos cônjuges, pelo menos, tivesse mais de 30 anos.
Ao viúvo ou à viúva era permitida a adoção plena, desde que o estágio de convivência de três anos tivesse sido iniciado ainda em vida do outro cônjuge e provando-se a integração do menor ao lar.
Aos cônjuges separados judicialmente era permitida a adoção plena, porém, na mesma linha da adoção do viúvo ou viúva, o estágio de três anos deveria ter sido iniciado na constância do casamento, exigindo-se, ainda, acordo sob a guarda após a separação judicial.
A sentença terá efeito constitutivo, dizia o artigo 35 da Lei nº. 6.697, todavia não se deve esquecer dos efeitos gerados desde a ocorrência da guarda de fato até a decisão deferindo a adoção, portanto, com efeitos ex tunc[21]. O artigo mencionava, ainda, a inscrição no Registro Civil, por mandato, diferindo da adoção simples, que se fazia por escritura lavrada mediante alvará.
O registro modificava os apelidos de família, acrescentando os nomes dos adotantes e de seus ascendentes.
O registro original do menor era cancelado por mandado.
Embora sem observação na certidão do registro, sobre a origem do ato, poderia ser fornecida certidão para salvaguarda de direitos, a critério da autoridade judiciária.
A modificação do prenome era permitida visando igualar o filho adotado plenamente ao concebido biologicamente.
O artigo 37 tratava da irrevogabilidade da adoção plena, assegurando as conquistas do instituto.
E, por fim, o artigo 123 revogava expressamente a Lei nº 4.655, que tratava da legitimação adotiva.
Embora trazendo modificações ao instituto da adoção, o Código de Menores não atendia suficientemente aos interesses do menor, razão por que o legislador preferiu elaborar um estatuto, fixando princípios institucionais e orgânicos referentes à criança e ao adolescente, criado pela Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990, que revogou, expressamente, em seu artigo 267, a Lei nº. 6.697 (Código de Menores).
A nova lei restringe os obstáculos normalmente encontrados no procedimento de adoção, e, ao mesmo tempo, impõe a observância de regras que demonstram ser sua finalidade, unicamente, a proteção do interesse do menor.
O instituto da adoção recebeu profundas modificações em obediência ao princípio contido no artigo 227, § 6º da Constituição Federal. O legislador promoveu a fusão das três espécies de adoção existentes: a simples e a plena, do Código de Menores, e a adoção do Código Civil, tornando-a una e irrevogável, quando se tratar de criança e adolescente.
A competência para a adoção do menor até 18 anos será do Juiz da Infância e da Juventude e, ainda, para o maior de 18 anos, desde que já esteja sob a guarda ou tutela quando atingir a data limite.
A lei vedou a adoção por procuração, exigindo, portanto, a presença dos adotantes e adotado.
Quanto à sucessão, foi criada a reciprocidade entre adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau.
Os maiores de 21 anos[22] podem adotar independentemente do estado civil.
O Estatuto veda a adoção por ascendentes e irmãos do adotando.
Foi admitida a adoção por ambos os cônjuges e concubinos, com a exigência de que, pelo menos um, tenha completado 21[23] anos de idade e comprove a estabilidade familiar.
Entre adotante e adotado deve existir uma diferença de, pelo menos, 16 anos.
Aos divorciados e aos separados judicialmente é permitida a adoção conjunta, desde que haja acordo sobre a guarda e o regime de visitas e que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. O Código não determina prazo, como ocorria com o Código de Menores, que exigia três anos de estágio de convivência antecedendo à separação.
O Estatuto prevê a adoção nuncupativa[24], entretanto exige a prova de inequívoca manifestação de vontade no curso da ação.
A adoção só será deferida quando seus fins forem no sentido de poder proporcionar reais vantagens para o adotando.
O artigo 45 trata do consentimento dos pais ou do representante legal, que será dado em juízo, devendo ser certificada nos autos a advertência aos pais ou ao representante legal sobre a irretratabilidade do consentimento, a perda do pátrio poder e a irrevogabilidade da adoção.
Na hipótese de pais desconhecidos, mencionada no § 1º, manifesta-se a doutrina no sentido da necessidade de citação por edital, nomeando-se curador especial para os pais, conforme o artigo 9º, inciso II, do Código de Processo Civil, inclusive para a decretação da perda do pátrio poder.
Tratando-se de maior de 21[25] anos, a lei exige o próprio consentimento.
À autoridade judiciária cabe fixar prazo para o estágio de convivência. A lei, confiando na sensibilidade e equilíbrio do magistrado, dá-lhe o poder discricionário de determinar qual o tempo necessário para que se possa observar a afinidade entre adotante e adotado.
O estágio de convivência visa à integração da criança à família e vice-versa. Com a “guarda provisória”, a criança começa uma fase de adaptação ao novo meio familiar, e aos adotantes é dada a oportunidade de vivenciar a nova situação.
Quando a criança adotada apresenta problemas, muitas vezes ocorre a rejeição por parte dos adotantes. É com o estágio de convivência, que não deve ser de um período curto, que essas situações podem ser evitadas.
Portanto, o fato de ser o adotando menor de dois anos não pode importar em um estágio de convivência mais curto, pois, nesta faixa etária, muitos diagnósticos não conseguem demonstrar problemas existentes na criança, principalmente, de ordem neurológica.
O § 2º, do artigo 46 traz inovação quanto ao estágio de convivência na adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do Brasil.
A adoção da criança ou do adolescente será por sentença judicial, de natureza constitutiva, inscrita no Registro Civil, diversamente da adoção do Código Civil para maior de 18 anos, que é feita em cartório, por tratar-se de contrato.
O § 5º, do artigo 47 inova quanto à permissão para a alteração do prenome a pedido do adotante. Sendo a adoção para os menores de 18 anos, o Estatuto vem permitir a mudança do prenome até essa idade, além de criar mais uma exceção para a regra da imutabilidade do prenome, que excepcionava na hipótese de evidente erro gráfico, conforme artigo 58 da Lei nº. 6.015, de 31 de dezembro de 1973.
O § 6º do artigo 47 trata do trânsito em julgado da sentença, excepcionando o artigo 42, § 5º, que trata da adoção nuncupativa, em que os efeitos retroagem à data do óbito.
Cabe mencionar o artigo 198, inciso VI, que trata da apelação com efeito devolutivo, salvo quando se tratar de adoção por estrangeiro ou quando houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, quando terá o duplo efeito.
O artigo 50 e seus parágrafos tratam dos registros de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e dos interessados na adoção. O parecer dos órgãos técnicos dos Juizados e do Ministério Público e das exigências legais, além de prever o indeferimento na ocorrência das hipóteses previstas no artigo 29.
Pelo artigo 51 excluem-se a guarda e a tutela como forma de colocação em família substitutiva, para o estrangeiro residente ou domiciliado fora do Brasil, sendo-lhe permitida apenas a adoção.
O § 1º, do art. 51, trata dos requisitos exigidos aos estrangeiros: habilitação pelas leis de seu país, comprovada por documento, e estudo psicossocial.
Os parágrafos 2º e 3º do artigo 51 tratam da determinação, pela autoridade judiciária, da apresentação de texto de legislação estrangeira vigente, quando entender conveniente ou quando requerido pelo Ministério Público, da autenticação e da tradução do mesmo.
O artigo 51, em seu § 6º, exige o término do procedimento para que o adotado possa sair do Brasil. Aboliu, portanto, o estágio de convivência cumprido no exterior.
A adoção internacional é tratada, mais uma vez, pelo Estatuto no artigo 52 para dispor sobre o estudo e análise da comissão judiciária de adoção, que fornecerá laudo de habilitação para instruir o processo. Por ser uma forma de adoção especial, que exigiu do legislador maiores cuidados no procedimento, a adoção internacional merecerá, em outro trabalho, em outro momento, um tratamento mais atencioso.
Ao comentar o Estatuto da Criança e do Adolescente, como lei nova, este trabalho não pode deixar de enfocar o aspecto intertemporal, ou seja, as consequências trazidas com o surgimento de uma lei que altera profundamente um instituto.
Com a entrada em vigor da Lei nº. 8.069/90 e a consequente derrogação de alguns dispositivos do Código Civil de 1916[26], a doutrina tem se manifestado sobre as alterações e surgiram algumas controvérsias.
Há, na doutrina, os que entendem que a adoção simples adquiriu o status de adoção plena em face do artigo 277, § 6º, da Constituição Federal, independentemente de qualquer manifestação de vontade.
Outra corrente doutrinária entende que a adoção simples, por ter origem em um contrato, não se convola em plena, quanto à filiação. Os efeitos serão, portanto, apenas sucessórios.
Outra parte da doutrina defende que a adoção simples não pode adquirir a condição de adoção plena, pois o procedimento desta exige manifestação de vontade, interferência do Ministério Público e culmina com sentença recorrível.
A verdade é que as adoções anteriores à Lei nº. 8.069/90, como atos perfeitos e acabados, não sofreram alteração com o advento da lei nova. Trata-se de direito fundamental previsto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Carta Magna: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Nessas hipóteses, não é aplicável o princípio da irretroatividade, mas sim o princípio da intangibilidade.
Quanto às adoções em curso, por ocasião do advento da Lei nº. 8.069/90, a observância do novo procedimento, previsto no seu artigo 47, impõe-se, por força do princípio tempus regit actum.
Com referência aos pedidos de adoção realizados após a vigência da Lei nº. 8.069/90, duas hipóteses devem ser analisadas: em se tratando de menores de 18 anos, temos como legislação infraconstitucional a ser adotada a Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente; quanto aos menores de 18 anos, a legislação aplicável continua sendo o Código Civil, tratando da adoção simples[27].
A Constituição Federal estabelece a adoção como ato complexo, que exige sentença judicial, destacando-se o ato de vontade e o nítido caráter institucional, conforme artigo 227, § 5º. Tem natureza jurídica de negócio bilateral e solene.
Os principais requisitos constantes do Novo Código Civil são: a) idade mínima de dezoito anos para adotante (art. 1618); b) diferença de dezesseis anos entre adotante e adotado (art. 1619); c) consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem se deseja adotar; d) concordância deste, se contar com mais de doze anos (art. 1621); e) processo judicial (art. 1623); f) efetivo benefício para o adotado (art. 1625).
O parágrafo Único do artigo 1618 do Código Civil estatui que a adoção “por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da família”. E o artigo 1622 autoriza a medida em favor de duas pessoas, “se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável”, logo, irmãos, não podem adotar conjuntamente. Acrescenta o parágrafo Único do artigo 1622 que “os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal”. A adoção por tutores e curadores está condicionada à prestação de contas de sua administração e ao pagamento de eventuais débitos, veja-se o artigo 1620.
O artigo 1628 estabelece que a morte do adotante não restaura o pode familiar do pai natural, devendo o adotado ser colocado sob tutela.
O artigo 1621, § 1º do Código Civil prescreve que o consentimento dos pais ou dos representantes legais “será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar”, podendo ser revogado “até a publicação da sentença constitutiva da adoção (art. 1621, § 2º). Não há, também, necessidade do consentimento do representante legal do menor, se provado que se trata de infante exposto, ou de menor cujos pais estejam desaparecidos, ou, ainda, de órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de um ano, conforme o artigo 1624.
O artigo 1623 do referido diploma legal determina que a adoção obedeça “a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código”. Todavia, o novo Código Civil não aponta nenhum requisito para o processo judicial de adoção, diferentemente do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe procedimento comum para todas as formas de colocação familiar – guarda, tutela e adoção. O parágrafo Único do artigo 1623 do Código Civil aduz, em atenção ao comando constitucional (artigo 227, § 5º), que a adoção será sempre assistida pelo Poder Público, que “a adoção de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da assistência do Poder Público e de sentença constitutiva”. Competirá (artigo 148, inciso III do ECA), portanto, aos juízes de varas de família a concessão da medida aos adotandos que já atingiram a maioridade, bem como aos que completaram dezoito anos de idade e já estavam sob a guarda ou tutela dos adotantes, como prevê o artigo 40 do ECA. O artigo 10, inciso III do Código Civil estatui que a sentença de adoção seja averbada no Cartório de Registro Civil.
O Código Civil, no artigo 1625, só admite a adoção “que constituir efetivo benefício para o adotando”. Tal exigência apóia-se no princípio do “melhor interesse da criança”, referido na cláusula 3.1 da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil por intermédio do Decreto número 99.710/90.
1.8 Os Efeitos da Adoção
A adoção gera um parentesco entre o adotante e o adotado, chamado civil, porém em tudo equiparado ao consanguíneo (art. 227, § 6º da Constituição Federal). O artigo 1626 do Código Civil estabelece que a adoção “atribui a situação de filho ao adotado, desligado-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consanguíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento”.
A adoção promove a integração plena do adotado à família do adotante, na qual será recebido na condição de filho, com os mesmos direitos e deveres dos consanguíneos, inclusive sucessórios, desligando-o, definitiva e irrevogavelmente, da família de sangue, salvo para fins de impedimentos para o casamento.
O parágrafo Único do artigo 1626 reza “se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes”. Trata-se da espécie conhecida como “adoção unilateral”, em que o cônjuge ou companheiro do adotante não perde o poder familiar, exercendo-o em conformidade com o Código Civil e o artigo 21 do ECA. As relações de parentesco “se estabelecem não só entre o adotante e o adotado, como também entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante” (2ª parte do artigo 1628 do Código Civil).
Com a adoção o filho adotivo é equiparado ao consanguíneo sob todos os aspectos, ficando sujeito ao poder familiar transferido do pai natural para o adotante. No tocante ao nome, prescreve o artigo 1627 do Código Civil que a sentença de adoção “confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado”.
Quanto aos efeitos de ordem patrimonial, são devidos alimentos, reciprocamente, entre adotante e adotado, pois tornam-se parentes. O adotante, enquanto no exercício do poder familiar, é usufrutuário e administrador dos bens do adotado, Código Civil, artigo 1689, incisos I e II.
Com relação ao direito sucessório o filho adotivo concorre, hoje, em igualdade de condições com os filhos de sangue, em face da paridade estabelecida pelo artigo 227, § 6º da Constituição e do disposto no artigo 1628 do Código Civil.
Os efeitos da adoção “começam a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito”, 1ª parte do artigo 1628, do Código Civil. Neste caso a concessão será post mortem.
O Código Civil vigente deixou de regulamentar o estágio de convivência, referindo-se, porém, a ele no parágrafo Único do artigo 1622.
Quanto à adoção internacional, declarou o novo Código que “obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidos em lei” (art. 1629). Deve-se interpretar, portanto, que foi mantida a orientação do Estatuto da Criança e do Adolescente a respeito desses dois aspectos, enquanto não se editar nova lei especial.
CONCLUSÃO
Procurou-se, neste trabalho, tratar da adoção bem como algumas de suas implicações para a sociedade e o direito brasileiro.
A criança sem lar precisa indiscutivelmente de uma família, no entanto é preciso que esta família possa oferecer-lhe o que ela mais necessita, proteção e direito à vida.
Se não para mais, desejamos que este trabalho contribua com a pesquisa bibliográfica e normativa sobre o tema adoção.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVES, José C. Moreira. Direito Romano , 3ª ed., Rio de Janeiro , Forense , 1990.
ARAÚJO, Leila Cavallieri de. A Adoção Internacional; Boletim Terre des Homes, n.19, de julho de 1990.
BERGMAN, E. Tellechea. La Adopcón Transnacional. Infancia – Boletin del Instituto Interamericano del Niño – OEA, Montevidéu, tomo 65, n. 231, agosto / 1993.
BRAUNER, Maria C. C. “Problemas e Perspectivas da Adoção em Face do Estatuto da Criança e do Adolescente”. In Revista de Informação legislativa, Brasília; nº 122.
CAVALLIERI, Alyrio. Notas Interpretativas do Código de Menores, Rio de Janeiro; Forense, 1980.
CHAVES, Antônio. Adoção de crianças brasileiras por estrangeiros não-residentes no país. Revista de Informação Legislativa, Brasília, 19 (75): 281-298, 1982.
________________Adoção Internacional e tráfico de crianças. São Paulo: EDUSP; Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1994.
COSTA, Tarcísio J.M. Adoção Transnacional: um estudo sócio-jurídico comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1988.
Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa, versão 1.0, s/d.
GOMES, Orlando. Direito de Família, 3ª ed., Rio de Janeiro; Forense, 1978.
LIBERATI, Wilson D. Adoção Internacional. São Paulo; Malheiros, 1995.
MONTEIRO, Sônia Maria. Aspecto novos da adoção: adoção internacional e adoção do nascituro . Rio de Janeiro : Forense , 1997.
MUNTARBHORN, Vitit. Derechos Del Niño – Venta de Niños. Conselho Econômico e Social das Nações Unidas, Comissão de Direitos Humanos, Genebra, Relatórios de 1991, 1992 e 1993.
NAZO, Georgette N. Adoção internacional: valor e importância das convenções internacionais vigentes no Brasil. São Paulo: Ed. Oliveira Mendes, 1997.
________________ Convenção interamericana sobre conflitos de leis em matéria de adoção de menores. São Paulo: Ed. Jurídica Vellenich, 1990.
________________ Curso de especialização em direito de família. São Paulo: USP / Centro de Extensão Universitária, 1997.
NOGUEIRA, Paulo L. Estatuto da criança e do adolescente comentado: lei n. 8.069 de 13/07/1990. 4ª ed. ver., aum. e atual. por Paulo Lúcio Nogueira Filho; São Paulo: Saraiva, 1998.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 7ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991.
SIQUEIRA, Liborni. Adoção no Tempo e no Espaço, Rio de Janeiro; Forense, 1992.
TEIXEIRA, Sálvio de F. Direitos de Família e do Menor, Belo Horizonte, Del Rey, 1992.
[1] Artigo escrito por José Nilton Lima Fernandes, bacharel em teologia, bacharelado e licenciatura plena em filosofia e direito pela Universidade São Judas Tadeu; pós-graduado em Direito Civil pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
[2] Antônio CHAVES. Adoção, Adoção Simples e Adoção Plena, 1980.
[3] Tarcísio J. M. COSTA. Adoção Transnacional, 1998, p. 47.
[4] Relativo aos contratos, derivado de synállagma/atos significa “troca de relações”, donde relações de negócios, por consequência, convenção, pacto, contrato'; in Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa 1.0.
[6] A Adoção Internacional; Boletim Terre dês Hommes, n.19, de julho de 1990.
[7] Op.Cit.
[8] Caio Mário da Silva PEREIRA. Instituições de Direito Civil, 7ª ed.; Rio de Janeiro, Forense, 1991.
[9] Orlando GOMES. Direito de Família, 3ª ed.; Rio de Janeiro, Forense, 1978.
[10] José C. Moreira ALVES. Direito Romano, 5ª ed.; Rio de Janeiro, Forense, 1992; vol.II; p.284.
[11] Potestas é o poder do pater familias que é exercido sobre os seus dependentes.
[12] Pater familias é o chefe, mas também sacerdote, dirigente de assuntos econômicos e magistrado para assuntos jurídico-políticos.
[13] José C. Moreira ALVES. Direito Romano, 3ª ed.; Rio de Janeiro, Forense, 1990; p.303.
[14]Diz-se do que exerce, por si mesmo os seus direitos, podendo ter outras pessoas sob seu poder.
[15]Diz-se do que está sujeito à outra pessoa, não tendo personalidade jurídica, nem patrimônio.
[16] Georgette Nacarato NAZO. Adoção Internacional; São Paulo, Edit. Oliveira Mendes, 1997; p.4.
[17] Sônia Maria MONTEIRO. Aspectos Novos da Adoção; Rio de Janeiro; Forense; 1997; p.13.
[18] Tarcísio J. M. COSTA. Op.Cit., p. 44.
[19] Tarcísio J. M. COSTA. Adoção Internacional, 1998, p. 45.
[20] Segundo o Prof. Liborni SIQUEIRA, (in Adoção no Tempo e no Espaço, p. 44) situação irregular é o estado em que se encontra o menor perante a lei. A situação quer dizer estado sócio-familiar, isto é, os papéis que desempenham o menor, a família e a sociedade, no momento de sua apresentação à autoridade competente. Irregular porque sua posição de desempenho ao contexto que admite como “regular” quer dizer uma situação não aconselhável.
[21] Locução latina que significa de então, a partir de então. Cláusula que admite a retroatividade da lei, alcançando situações já consolidadas sob o império da lei anterior. Implica a anulação do ato alcançado por seus efeitos. Esta expressão ocorre em oposição à alocução ex nunc, que significa de agora, a partir de agora; cláusula que não admite a retroatividade de uma lei, impedindo que esta alcance situações jurídicas já consolidadas no tempo. In Novíssimo Dicionário Jurídico; Brasiliense Coleções: São Paulo, 1991.
[22] Cumpre aqui considerar o estatuído na Lei 10.406, 10/01/2002 (Código Civil), art.5º.: “A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”. Considere-se ainda o art. 1618 do referido Código: Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar”.
[23] Aqui também cumpre aqui considerar o estatuído na Lei 10.406, 10/01/2002 (Código Civil), art.5º.: “A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”. Considere-se ainda o art. 1618 do referido Código: Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar”.
[24] Aquela feita de viva voz, de modo oral, por ato testamental e expressa vontade do testador.
[25] Vide nota 28.
[26] Sobre o Código Civil de 2002, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, vide discussão abaixo. Aqui se apresenta o Código Civil de 1916, por o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069 de 13/07/90), surgiu na vigência deste.
[27] Sônia Maria MONTEIRO, Aspectos Novos da Adoção, Rio de Janeiro, Forense, 1997, pp. 48, 49.
